Identificar lo que constituye ley y derecho hace parte de una larga conversación a través de la historia del mundo occidental. Es un diálogo clave en estos tiempos de polarización en los que se define la suerte de la paz y la reconstrucción del tejido social roto a consecuencia del conflicto armado.
La construcción de un consenso político pasa por tener claridad acerca de la ley y el derecho. Miramos hacia atrás y encontramos en la rica literatura clásica griega cómo se debatía sobre esto. Ninguna obra literaria describe mejor el debate entre ley y derecho que Antígona de Sófocles: la heroína se resiste a cumplir con el edicto de Creonte que le niega la sepultura a Polinices. Ella lo hace porque estima que no es justo y, en consecuencia, no debe cumplirse porque no constituye derecho. Es ley, pero no es derecho.
¿Cuándo lo es? Las respuestas a esta pregunta no son pacíficas. En las dictaduras la ley es la voluntad del dictador o del grupo que detenta el poder político. Hitler identificaba la ley y el derecho con su voluntad. En los gobiernos populistas la ley se equipara con la voluntad mayoritaria.
El positivismo jurídico de los siglos XVIII al XX nacido del iusnaturalismo racionalista que impulsó la codificación en Europa continental se transformó en un principio legalista que identificaba derecho a ley, por tanto, la aplicación directa de la norma creó muchas injusticias y la reacción de la sociedad condujo a replantear que el derecho no podía reducirse a lo que expresará un texto legal. La ley es solamente un marco de referencia necesario, pero insuficiente para crear el derecho, es la respuesta.
Por esta razón, en las sociedades democráticas descritas como Estados de Derecho, se tiene claro que la ley es un acto jurídico emanado de un órgano legislativo previo al cumplimiento de requisitos formales y substanciales, y que no siempre toda ley constituye derecho.
En los Estados de Derecho se tiene o debe tenerse claro que una ley es derecho o posibilidad de derecho cuando el juez constitucional la declara ajustada a la Constitución Política o cuando los jueces dicen que la ley es derecho o posibilidad de derecho.
En conclusión: en los Estados de Derecho como el nuestro, pese a todas sus imperfecciones, una ley se ajusta a la Constitución Política en el momento en que así los jueces lo declaran.
El juez es la figura central del derecho. El legislador expide la ley, el juez es el que dice si esta es un marco de referencia para hacer derecho y realizar el ideal ético de la justicia. La centralidad de la figura del juez no puede discutirse en los Estados de Derecho. Lo que diga el juez simple y llanamente es lo que constituye derecho. “Las providencias judiciales se cumplen, no se declaran inconvenientes por los destinatarios”, enseñó el jurista, Francesco Carnelutti.
“(…), no os dejéis seducir por el mito del legislador. Más bien pensad en el juez, que es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurídico se puede conseguir sin reglas legislativas, pero no sin jueces (…). Y, sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, del prestigio, de la libertad del juez, y de no atarle en demasiado en corto las manos”. Tomado de Arte del Derecho (Seis meditaciones sobre el Derecho).
Es el juez el que dice y crea lo que es el derecho. Obedezcamos al juez constitucional.